Soutenir l’Observatoire !

L’Observatoire des multinationales publiera bientôt son « bilan annuel » des grandes entreprises françaises. Dérèglement climatique, conditions de travail, lobbying, inégalités : il y sera question de tout ce que les entreprises font mais ne disent pas. Si nous pouvons mener un tel projet à bien, c’est grâce à votre soutien financier.

Droit

Michel Capron : « Réformer la définition de l’objet social de l’entreprise dans le code civil, c’est toucher au coeur même du système »

Les entreprises ne doivent-elles être gérées que du point de vue de leurs actionnaires, comme semble le suggérer le droit français ? De nombreuses voix s’élèvent pour demander une révision des deux articles du code civil qui définissent l’objet social de l’entreprises, pour y faire place aux enjeux sociaux et environnementaux. Mais les milieux patronaux s’y opposent de manière virulente. Explications avec Michel Capron.

Dans le cadre de la préparation de la loi Le Maire, dite aussi loi Pacte (pour « Plan d’action pour la croissance et la transformation des entreprises »), un débat a émergé sur l’opportunité de modifier l’objet social de l’entreprise tel que le définit le code civil pour y inclure les impacts sociaux et environnementaux. De quoi s’agit-il exactement ?

Michel Capron [1] : Précisons d’abord que la teneur finale du projet de loi Le Maire ne sera connue qu’au printemps. La révision du code civil pour redéfinir l’objet de l’entreprise ne figurait pas dans les propositions qui ont été soumises à consultation publique. Par contre, il est vrai que la question suscite de nombreux débats et de nombreuses tribunes dans la presse, et le gouvernement a missionné Nicole Notat [ancienne secrétaire générale de la CFDT et présidente de l’agence de notation extra-financière Vigéo] et Jean-Dominique Sénard [ex PDG de Michelin] pour réfléchir à cette question. Ils doivent rendre leurs conclusions début mars.

Les débats en cours se concentrent essentiellement sur l’opportunité ou non de modifier les articles 1832 et 1833 du code civil qui servent actuellement de définition juridique de base de l’entreprise, en stipulant qu’elle doit « avoir un objet licite » et « doit être constituée dans l’intérêt commun des associés ». En réalité, et c’est une précision très importante, ces articles ne portent pas actuellement sur la définition et l’objet social de l’« entreprise », mais de la « société », personne morale. Autrement dit, elle se place du point de vue de ceux qui apportent le capital, en précisant que la société doit poursuivre leurs intérêts. Aussi étonnant que cela paraisse, « l’entreprise » - avec ses salariés, ses managers, ses fournisseurs, ses riverains et ses autres parties prenantes - n’a pas vraiment d’existence ni de définition claire dans le droit aujourd’hui. La proposition en débat à l’heure actuelle est de compléter la formulation du code civil pour ajouter aux côtés de l’intérêt des actionnaires la prise en compte d’objectifs sociaux et environnementaux.

Pourquoi cette proposition aujourd’hui ? Tout simplement parce qu’on ne peut plus ignorer aujourd’hui les impacts des activités des entreprises sur l’environnement, sur les populations, sur le travail, sur la santé. Cela pourrait être l’occasion d’un grand débat sur la place de l’entreprise dans la société – débat qui n’a jamais vraiment eu lieu en France.

En quoi réviser ces articles du code civil est-il important ?

L’enjeu sous-jacent à la proposition de modification du code civil est celui de reconnaître dans le droit que l’entreprise a d’autres finalités que celle de dégager des profits, et qu’elle ne se réduit pas à un « investissement » de ses actionnaires – ce qui est la conception dominante aujourd’hui. Il y a eu en 1919 aux États-Unis un procès historique intenté par les frères Dodge, actionnaires minoritaires, à Ford Motor Company, au motif que cette société avait augmenté les salaires de ses ouvriers et accordé des ristournes à ses clients, réduisant d’autant les profits pour les actionnaires. Eh bien la justice leur a donné raison ! Ce jugement est resté un traumatisme pour les dirigeants d’entreprises aux États-Unis, renforçant l’idée qu’ils n’ont de compte à rendre qu’aux actionnaires, qu’ils ont un « devoir fiduciaire » de maximiser les profits. Même si nous n’avons jamais eu de procès de ce type en France, cette idée gouverne tout autant la gestion de nos entreprises. Modifier le code civil permettrait donc en ce sens d’inscrire dans le droit que la gestion des entreprises a d’autres objectifs à prendre en compte, notamment d’ordre social et environnemental. Cette modification permettrait aussi de libérer les dirigeants d’entreprises de la pression à court terme des marchés financiers. C’est sans doute pour cette raison que certains d’entre eux se sont déclarés à titre individuel en faveur d’une telle modification.

Justement, qui porte cette proposition de modifier l’objet social de l’entreprise dans le code civil ?

La proposition de réviser les articles 1832 et 1833 code civil est soutenue par différents acteurs, qui ne constituent pas un front uni. Elle figurait par exemple dans les « 46 propositions » publiées par Sherpa en 2010 [2]. On la trouvait également dans le rapport Attali sur « l’économie positive » remis à François Hollande en 2013, puis dans une première version de la loi Macron de 2015.

Nicolas Hulot a publiquement pris position il y a quelques mois en faveur d’une révision du code civil pour redéfinir l’entreprise. La proposition de loi Potier sur l’entreprise a proposé une nouvelle formulation des deux articles, de même que la fondation Jean Jaurès dans un récent rapport. La société civile y est elle aussi favorable. Dès l’année dernière, un groupe incluant plusieurs chefs d’entreprises ainsi que Christine Lagarde et Pascal Lamy avaient eux aussi fait paraître une tribune dans Le Monde demandant l’actualisation des articles 1832 et 1833 du code civil. Par contre, le Medef et l’Afep [Association française des entreprises privées, qui défend les intérêts des grands groupes] s’opposent de manière virulente à une telle révision.

Comment expliquer cette résistance du Medef et de l’Afep à une idée qui paraît donc très consensuelle ?

Si on modifiait le code civil et sa définition de l’objet social des entreprises, cela reviendrait à inscrire la responsabilité sociale des entreprises (RSE) dans le droit. Et pas n’importe quel droit : celui du code civil. Or la majorité du patronat ne veut entendre parler de RSE que pour autant qu’elle reste volontaire et non contraignante. Leur position est la même depuis plus de vingt ans. Par ailleurs, cette modification concernera toutes les sociétés quelles qu’elles soient, sans seuil minimal de nombre d’employés comme c’est le cas de la loi sur le devoir de vigilance des multinationales. Ceci explique la forte opposition du Medef, de l’Afep et de la CPME.

Modifier ces deux articles du code civil peut-il avoir des conséquences juridiques concrètes ?

C’est ce que disent craindre le Medef et l’Afep. Effectivement, la modification en particulier de l’article 1832 pourrait ouvrir la voie à ce qu’une « partie prenante » poursuive la direction d’une entreprise en justice parce qu’elle ne respecterait pas son objectif tel qu’inscrit dans le code civil. Encore faudrait-il que la loi définisse qui sont ces parties prenantes, ce qui n’est pas le cas aujourd’hui. Est-ce ouvrir la voie à une « judiciarisation » de la gestion des entreprises ? Il faut savoir ce qu’on veut. À partir du moment où on veut que la responsabilité sociale devienne une ligne de conduite obligatoire pour l’ensemble des entreprises, il faut bien qu’il y ait la perspective de sanctions.

Peut-on dire que la modification du code civil permettrait de compléter la loi sur le devoir de vigilance, qui elle aussi vise à introduire un élément de responsabilité contraignante, et non plus volontaire, pour les entreprises ?

Certes, mais il reste à voir si la loi sur le devoir de vigilance sera véritablement interprétée par les juges comme du droit « dur », et de toute façon, elle ne concerne qu’une petite partie des entreprises (les groupes qui comptent plus de 5000 salariés en France et 10 000 dans le monde). Une autre proposition tout aussi pertinente serait de réformer le droit sur les sociétés anonymes, pour mettre fin au principe d’irresponsabilité des actionnaires inscrite dans le concept même de la société anonyme. Mais à nouveau, cela ne toucherait qu’une partie des entreprises.

Le contrat de société est tout de même le cœur du système. Si on réformait ces articles du code civil, on toucherait à un noyau dur du droit gouvernant toute activité économique, et cela permettrait ensuite de construire de nouveaux droits sur cette base. Par exemple mettre en cause la responsabilité de dirigeants d’entreprise qui ne respecteraient pas un objet social étendu.

Cette modification du code civil a-t-elle une chance d’aboutir ?

D’après les propositions qui ont été présentées dans le cadre de la préparation de la loi Pacte et au vu de l’opposition du Medef ou de l’Afep, on semble plutôt s’orienter vers la création d’un nouveau statut de société « à objet social élargi » (ou « entreprises à mission »), qui choisirait de se donner d’autres objectifs sociaux et environnementaux en plus de la recherche de profit. C’est le modèle de la « Benefit corporation » inventé aux États-Unis. Par définition, cela ne concernera que les entreprises volontaires. Ce n’est donc pas du tout la même chose et dans le contexte actuel, cela me paraît même une très mauvaise idée.

Pourquoi ?

Tout d’abord, créer un nouveau statut de ce type n’est pas indispensable en France parce qu’on n’y a encore jamais vu de chef d’entreprise poursuivi pour avoir pris en compte des préoccupations sociales et environnementales. Ensuite, cela risque fort d’impacter les entreprises de l’économie sociale et solidaire, notamment sur le plan fiscal. Cela crée un statut proche de celui d’entreprise solidaire d’utilité sociale créé par la loi Hamon de 2014, sans les obligations correspondantes. Enfin et surtout, cela donne une échappatoire au gouvernement et aux organisations patronales, qui diront que les entreprises qui veulent poursuivre des objectifs sociaux et environnementaux pourront le faire, et que cela n’a pas besoin de devenir une obligation pour toutes les autres. Les organisations patronales ne s’y sont pas trompées : habituellement si rétives à toute initiative ne venant pas d’elles, elles se sont jetées à corps perdu en faveur des entreprises à mission.

Le danger est aussi celui du « fair-washing ». Un grand groupe pourra – comme Danone l’a fait aux États-Unis – établir une filiale dotée d’un statut à objet social étendu, et en faire une vitrine qui lui permettra de faire comme si tout le groupe derrière est responsable. Notons enfin que plusieurs dizaines d’entreprises ont déjà obtenu le label « B Corp » en France, inspiré de la « benefit corporation » – la Camif par exemple. C’est bien la preuve qu’il n’y a pas besoin d’un nouveau statut juridique d’entreprise.

Comment la participation des salariés et des autres parties prenantes à la gestion des entreprises, par exemple en siégeant dans les conseils d’administration, s’inscrit-elle dans ce débat ?

En ce qui concerne la participation de représentants des salariés aux conseils d’administration, cela se fait déjà, et il n’y a que le patronat le plus réactionnaire pour s’y opposer. Cela pose toutefois beaucoup de questions ; on le voit avec l’exemple de l’Allemagne et des firmes comme Volkswagen ou autres qui ne paraissent pas un modèle de responsabilité.

Ensuite, à partir du moment où l’objet social est étendu et que dans cet objet social il est question d’autres parties prenantes que les associés, il faut bien réfléchir à une forme de participation pour ces autres parties prenantes, y compris au-delà des seuls salariés. À nouveau, cela peut être un siège au conseil d’administration. Cela se fait déjà par exemple à la SNCF qui a réservé un siège d’administrateur à France Nature Environnement. J’avais aussi proposé il y a quelques années la création de « comités d’entreprise élargis » à côté du comité d’entreprise traditionnel. À l’époque, c’était impensable, mais on commence aujourd’hui à en débattre.

Tous ces développements peuvent-ils compenser les régressions que l’on a vu avec les ordonnances sur le code du travail, comme la disparition des CHSCT ? Ces instances de représentation du personnel sont très codifiées, avec des droits « durs » - par exemple à l’information - opposables devant des juges. Or toutes les grandes entreprises affirment déjà qu’elles consultent leurs parties prenantes, et certaines ont déjà des comités de parties prenantes. Dans la quasi totalité des cas, non seulement ces entreprises choisissent elles-mêmes leurs « parties prenantes », mais elles donnent aucune information publique sur qui elles sont et comment elles sont consultées.

Cela renvoie à ce que je disais : si nous réussissons à réformer le noyau dur juridique qu’est l’objet du contrat de société, cela ouvrira la possibilité de partir dans des directions plus concrètes, et de créer des mécanismes effectifs « durs » pour donner corps à ces objectifs. On pourra construire sur cette nouvelle base.

En tout cas, clairement, créer des sièges pour les salariés et d’autres parties prenantes dans les conseils d’administration ne compensera pas la disparition des CHSCT et la réduction des prérogatives des institutions représentatives du personnel. Ce sont deux représentations de nature très différente. Quand on discute avec des salariés qui siègent dans des conseils d’administration d’entreprise, ils mettent l’accent sur les limites de leur rôle.

L’objectif du projet de loi PACTE affirmé par Bruno Lemaire est de « réconcilier les Français avec l’entreprise ». Comment voyez-vous cette intention affirmée, à l’aune de vos travaux sur les relations entre entreprises et société ?

C’est déjà bien qu’il reconnaisse qu’il y a un problème de confiance de l’opinion publique envers les entreprises… La trentaine de propositions qui ont été soumises à consultation publique va de simples mesures de simplification administrative à l’entrée de chefs d’entreprises dans les collèges et les lycées… On ne voit pas ce qui va contribuer à changer fondamentalement la donne.

Ensuite, il faut savoir ce qu’on entend par « entreprise ». En tant qu’activité humaine organisée, l’entreprise est légitime et respectable. Mais la grande entreprise capitaliste n’est qu’une forme d’entreprise parmi d’autres. Il y a aussi l’économie sociale et solidaire, les entreprises publiques, et toutes les entreprises individuelles de proximité. Certains chercheurs estiment qu’il ne faudrait s’intéresser qu’aux grandes entreprises, car les petites seraient sous leur dépendance, mais cela ne me paraît pas complètement exact. Des organisations comme le Medef ou comme la FNSEA dans le secteur agricole font semblant de croire qu’il n’y a pas de différence entre le grand céréalier et l’éleveur de chèvres dans les Pyrénées, ni entre Total et le coiffeur du coin. Mais il y a bien entendu une différence, autant de nature que de taille.

À l’occasion de la préparation de la loi Pacte et récemment du Forum de Davos, on entend beaucoup de dirigeants politiques et économiques mettre en avant la contribution positive de « l’entreprise » à l’environnement et à la société. Ne faut-il pas y voir une manière d’accompagner la privatisation et la financiarisation croissante de l’action sociale et environnement (avec par exemple la finance climat ou les « social impact bonds ») ?

Ces discours ne sont pas nouveaux. Les grandes entreprises capitalistes ont toujours eu besoin de légitimité, et ont toujours recherché la confiance ou la reconnaissance de la société. Ceci dit, il est vrai qu’on semble malheureusement aller vers une société de plus en plus marchandisée. Un certain nombre d’activités historiquement prises en charge par les pouvoirs publics ou le secteur non marchand sont progressivement soumises à la logique marchande. On le voit dans le cadre du logement social, dans l’éducation, la santé, l’aide à la personne…

La question qui se pose à la société civile est d’ordre stratégique. Il y a actuellement autour de la révision de l’objet social de l’entreprise une porte qui s’entrouvre, parce que le système économique est plein de contradictions et qu’il ne peut pas totalement ignorer l’ampleur des problèmes. À mon sens, il faut mettre le pied dans la porte et construire sur cette base. On sait bien qu’on ne convaincra jamais le Medef et l’Afep, mais pour la première fois on constate des divergences d’opinion sur ce point au sein même des milieux économiques. Il faut savoir jouer des contradictions dans le système et mener la bataille des idées partout où c’est possible.

Propos recueillis par Olivier Petitjean

Photo : Claude Attard CC via flickr