Démocratie

Comment Conseil constitutionnel et Conseil d’État imposent discrètement une protection maximale pour les investisseurs et les multinationales

par Olivier Petitjean

Mal connus du grand public, Conseil d’État et Conseil constitutionnel disposent d’un pouvoir considérable sur le destin des législations fiscales, sociales ou environnementales. Les milieux d’affaires l’ont bien compris, qui ont réussi à se saisir de ces institutions pour imposer en toute discrétion une protection de plus en plus forte de la « liberté d’entreprendre » et des « attentes légitimes » des titulaires de droits de propriété contre toute réforme qui nuirait aux intérêts des multinationales et des investisseurs. Nouveau rapport des Amis de la Terre et de l’Observatoire des multinationales.

Avec les projets d’accords de libre-échange comme le Tafta ou le Ceta, beaucoup de monde a découvert les dangers des tribunaux d’arbitrage privés qui permettent aux multinationales et aux spéculateurs de poursuivre les gouvernements qui adopteraient des règles sociales, fiscales ou environnementales contraires à leurs intérêts. Le risque est soudain apparu que des acteurs économiques soient en mesure d’empêcher des États de réformer leur fiscalité, d’introduire de nouvelles régulations environnementales ou de créer de nouvelles obligations pour les multinationales. Et si la même logique était en train d’être appliquée, discrètement, en France, sans qu’il y ait besoin de signer un traité de commerce et d’investissement supplémentaire, en instrumentalisant de vénérables institutions de notre République ?

C’est exactement ce qui est en train de se passer selon un nouveau rapport publié ce jour par les Amis de la Terre et l’Observatoire des multinationales, intitulé Les Sages sous influence ?, qui se penche sur le lobbying auprès du Conseil constitutionnel et du Conseil d’État. Deux institutions mal connues du grand public, et encore plus rarement envisagées comme des lieux d’influence, mais qui disposent d’un pouvoir énorme sur le destin des lois, sans avoir à rendre de comptes ou presque, et qui ne se sont pas dotées des procédures transparentes et contradictoires nécessaires.

Un lobbying qui ne dit pas son nom

Les acteurs économiques, leurs lobbies et leurs armées d’avocats se sont engouffrés dans la brèche. Ils ont réussi à faire censurer par le Conseil constitutionnel plus d’une douzaine de projets de loi dans le domaine fiscal (par exemple la taxe à 75% voulue par François Hollande ou des règles de transparence fiscale ciblant les multinationales), mais aussi des mesures de justice sociale comme les dispositions de la loi Florange interdisant les fermetures de sites industriels rentables, ou encore une proposition de loi contre l’accaparement des terres. Ces censures ont presque toutes été prononcées au nom de grands principes comme la « liberté d’entreprendre » ou les « attentes légitimes » liées aux droit de propriété. Ces mêmes arguments ont été mobilisés par l’Afep (Association française des entreprises privées), le lobby du CAC40, et le Medef contre la loi sur le devoir de vigilance des multinationales début 2017 (lire notre enquête). Avec moins de succès, les partisans de la loi ayant vu venir le coup et déployé une stratégie de « contre-lobbying ».

Par quels moyens les lobbies peuvent-ils influencer le Conseil constitutionnel ? Chercheurs et journalistes d’investigation ont mis en lumière la pratique des « portes étroites », consistant à transmettre aux Sages des « contributions », rédigées par d’éminents professeurs de droit constitutionnel, pour faire pencher leurs décisions dans tel ou tel sens. Le tout dans la plus grande opacité, puisque leur contenu n’est pas rendu public, même pas au bénéfice des fonctionnaires du gouvernement chargés de défendre leurs lois devant le Conseil [1]. Un lobbying d’autant plus efficace qu’il ne dit pas son nom, déguisé dans le langage du droit, et les acteurs qui le portent jouissent d’un accès privilégié aux Sages. Dans ses mémoires, l’ancien président du Conseil constitutionnel Jean-Louis Debré raconte de manière faussement ingénue comment il recevait des délégations de grands patrons ou le président du Medef Pierre Gattaz [2].

L’histoire de la loi Hulot sur la fin des hydrocarbures en France, finalement adoptée fin 2017, est venue montrer que le mal était peut-être encore plus profond, en attirant l’attention sur une autre institution : le Conseil d’État. Les deux Conseils sont extrêmement proches l’un de l’autre, non seulement géographiquement (puisqu’ils sont tous deux situés au Palais-Royal), mais également parce que le secrétaire général du Conseil constitutionnel provient du Conseil d’État, lequel lui fournit l’essentiel de son expertise juridique. D’où l’efficacité de la manœuvre d’étranglement effectuée sur la loi Hulot : dans son avis rendu sur la première mouture du projet de la loi, la Conseil d’État s’est prononcé contre le non-renouvellement des concessions d’hydrocarbures existantes après 2040, parce que cela porterait atteinte aux « espérances légitimes » des détenteurs de ces concessions, et que porter ainsi atteinte au droit de propriété contreviendrait à la « Convention européenne des droits de l’homme » (lire notre article).

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Régulations sociales et environnementales remises en cause au nom des « droits et libertés économiques » ?

Vous avez bien lu : les droits des multinationales et des institutions financières (conçus en un sens extrêmement large puisque incluant le droit à un renouvellement de leurs permis et aux profits qu’ils peuvent en espérer) sont désormais protégés au nom des « droits de l’homme ». Une tendance extrêmement inquiétante, particulièrement exacerbée dans les tribunaux d’arbitrage privé ou aux États-Unis, où la Cour suprême a levé toute limite aux financements politiques des entreprises en arguant qu’en tant que « personnes », elles avaient une totale liberté d’expression (lire notre article), mais que l’on retrouve aussi en France et au niveau des cours de justice européennes.

Cette mise en avant de la « liberté d’entreprendre » et des « attentes légitimes » liées aux droits de propriété n’est pas totalement nouvelle. Ces principes ont été utilisés au début du siècle par le Conseil d’État pour limiter l’expansion des services publics locaux créés par le « socialisme municipal ». La première fois que le Conseil constitutionnel a invoqué la « liberté d’entreprendre » a été en 1982, à propos de la loi de nationalisations du gouvernement socialiste. Mais la tendance s’est considérablement renforcée depuis quelques années pour contrecarrer les velléités de réformes fiscales ou autres initiées dans la foulée de la crise financière mondiale. Elle semble avoir été accélérée par la création, il y a dix ans, de la procédure de la « question prioritaire de constitutionnalité » (QPC), qui permet à toute partie d’un procès de saisir le Conseil constitutionnel pour vérifier la conformité d’une disposition législative existante à la Constitution de la Ve République. Conçue pour rapprocher la Constitution des citoyens, la procédure de la QPC a surtout été utilisée par des acteurs économiques et des cabinets d’avocats d’affaires pour remettre en cause des législations et des normes existantes, tout d’abord dans le domaine fiscal, puis également sur des questions sociales, environnementales et autres. Dernier exemple en date : la plateforme de location Airbnb a annoncé son intention, avec son cabinet d’avocats Bredin Prat, de lancer une « question prioritaire de constitutionnalité » sur la loi Lemaire pour une République numérique, qui l’oblige à partager certaines informations avec les collectivités locales [3].

Ce ne donc pas seulement les nouvelles réformes, mais virtuellement toutes les régulations sociales et environnementales mises en place depuis des décennies qui pourraient se retrouver ainsi « re-jugées » par le Conseil constitutionnel, pour vérifier si elles ne portent pas excessivement atteinte à la liberté d’entreprendre et aux attentes légitimes des propriétaires, conçus comme des droits humains fondamentaux alors même qu’il ne s’agit plus d’individus, mais de multinationales et d’institutions financières. C’est pourquoi, dans le cadre de la réforme constitutionnelle actuelle, un groupe de parlementaire de tous bords – soutenus par des intellectuels qui ont co-signé une tribune dans les colonnes du Monde - a proposé un amendement pour encadrer l’invocation de la liberté d’entreprendre et des droits de propriété et pour protéger l’intérêt général.

Le poids d’un grand corps d’État

En ce qui concerne la loi Hulot, le gouvernement français a choisi d’emblée de ne pas mener cette bataille. Il a fait comme si l’avis rendu par le Conseil d’État – qui n’avait même pas, selon nos sources, été adopté de manière unanime – avait valeur d’oracle, et que les « attentes » des détenteurs de concessions devaient inévitablement primer sur l’exigence de protéger le climat, y compris par des mesures aussi modestes que de limiter le renouvellement de ces concessions à l’horizon 2040. Le gouvernement a donc revu sa copie à la dernière minute et constamment opposé l’argument du risque de censure constitutionnelle pour refuser toute amélioration du texte au regard de ses objectifs initiaux.

Il faut dire que le Conseil d’État exerce un monopole de fait sur l’expertise juridique de l’État. Premier des grands corps, créé en 1799, il conseille le gouvernement sur les projets de loi et constitue la plus haute juridiction administrative. Le secrétaire général du Conseil constitutionnel, les fonctionnaires du Secrétariat général du gouvernement, les directeurs juridiques de tous les ministères et les dirigeants de nombreuses autorités et agences indépendantes sont traditionnellement issus du Conseil d’État.

Il est pourtant lui aussi ouvert à l’influence du secteur privé. Comme le Conseil constitutionnel, il accepte des « contributions extérieures » dans le cadre de l’examen des projets de loi, dans le cadre d’une procédure opaque et non contradictoire. Lors de l’examen de la loi Hulot, selon nos sources, il a reçu deux contributions extérieures du Medef et de l’Ufip, lobby du secteur pétrolier. Surtout, même si c’est à un moindre degré que d’autres grands corps comme l’Inspection générale des finances (voir l’enquête de Basta !), il est lui aussi concerné par les problématiques de conflits d’intérêts, de pantouflages et d’allers-retours entre secteur public et privé qui semblent être devenus la norme au sommet de l’État. Exemple emblématique : celui d’Édouard Philippe, l’actuel Premier ministre, issu du Conseil d’État, qui a navigué entre cabinets ministériels, cabinet d’avocat d’affaires (Debevoise & Plimpton) et grande entreprise (Areva) avant d’occuper ses fonctions actuelles. Ou encore Laurent Vallée, conseiller d’État, qui est passé par le secrétariat général du gouvernement, le cabinet d’avocats d’affaires anglo-saxon Clifford Chance, puis le ministère de la Justice, puis le groupe Canal+, avant d’être parachuté secrétaire général du Conseil constitutionnel et de finalement rejoindre le groupe Carrefour en août 2017.

Entre-soi

Même si pratiques ne concernent pas, loin de là, tous les conseillers d’État, on retrouve des membres (anciens ou actuels) de ce grand corps dans les directions et conseils d’administration de plusieurs entreprises publiques et privées (y compris à la tête de La Poste, de la SNCF et de Vallourec), et dans de nombreux cabinets d’avocats d’affaires. Les conseillers d’État exercent aussi parallèlement à leurs fonctions des activités rémunérées de conseil juridique auprès d’autres entités publiques, et certains d’entre eux ont même créé leurs propres entreprises individuelles pour exercer le même type d’activité au bénéfice du secteur privé [4]. Les tentatives récentes pour introduire davantage de garde-fous déontologiques ont toutes été tuées dans l’oeuf.

Au final, davantage que les « portes étroites » et les « contributions extérieures », ce sont plutôt les réseaux de relations incestueuses et de connivences entre Conseil constitutionnel, Conseil d’État et secteur privé qui créent un risque démocratique. C’est ainsi que le Conseil constitutionnel a pu confier la mission de réfléchir au statut à donner aux « portes étroites » à Denys de Béchillon, lequel n’est autre, selon nos informations, que le principal rédacteur de portes étroites pour le Medef et l’Afep depuis la mort du constitutionnaliste Guy Carcassonne. Membre fondateur du Club des juristes dont il co-préside la commission « Constitution et institutions », professeur de Droit à l’université de Pau (historiquement très liée à Total), il est aussi « consultant juridique auprès de grandes entreprises » selon son propre CV, et auteur de nombreux articles sur la valeur constitutionnelle de la « liberté d’entreprendre ».

De la même manière, le président de la section du Conseil d’État chargé de rendre son avis sur la loi Hulot était issu de la même promotion de l’ENA (École nationale d’administration) que Philippe Crouzet, autre conseiller d’État présidant désormais aux destinées de l’entreprise parapétrolière Vallourec, fer de lance du gaz de schiste en France, mais aussi que la directrice de cabinet de Nicolas Hulot. Le tout étant soumis à l’arbitrage d’un autre conseiller d’État encore, le Premier ministre Édouard Philippe. Pas étonnant dans ces conditions qu’on n’ait pas beaucoup entendu d’opinions juridiques discordantes.

De plus en plus assiégés par les lobbys, le Conseil constitutionnel et le Conseil d’État continuent à opérer sans règles claires ni mécanismes transparents. Pour les Amis de la Terre, il est plus que temps que cela change. L’association écologiste a officiellement saisi le Conseil constitutionnel d’une demande formelle d’adoption d’un règlement pour mieux encadrer la procédure de contrôle de constitutionnalité et le rôle des contributions extérieures dans les décisions. Elle saisir parallèlement la Commission d’accès aux documents administratifs, avec l’Observatoire des multinationales, sur la question de l’accès aux contributions extérieures reçues par les deux instances. Autant de démarches nécessaires si l’on ne veut pas que toute réforme ambitieuse en matière sociale ou environnementale se trouve désormais sous l’épée de Damoclès d’une conception fondamentaliste des « droits et libertés économiques ».

Olivier Petitjean

À lire : Les Sages sous influence ? Le lobbying auprès du Conseil constitutionnel et du Conseil d’État.

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Photo : Julien CC via flickr

[1Depuis l’année dernière, une forme minimale de transparence a été introduite, avec la publication après les faits d’une liste des contributions reçues avec leurs auteurs. Mais certaines restent signées de cabinets d’avocats, dont on ne sait toujours pas qui les ont missionnés pour ce faire.

[2Sur tout ceci, voire notre enquête déjà citée.

[3Lire l’article du Monde ainsi que notre enquête sur le lobbying d’Airbnb contre les villes.

[4Voir notamment le livre de Vincent Jauvert, Les intouchables d’État, Fayard, 2018.

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